2022年3月31日，日本經(jīng)濟和產業(yè)省（簡稱“經(jīng)產省”）發(fā)布《標準必要專利許可的善意談判指南》（簡稱“指南”），該指南明確了專利權人和實施者的具體談判義務，力圖提高標準必要專利許可談判的透明度，為相關產業(yè)主體構建可預期的許可環(huán)境。當前，標準必要專利問題成為全球主要國家的關注重點，日本此次率先發(fā)布許可談判指南，體現(xiàn)了日本政府在標準必要專利政策上的不同訴求，對我國相關產業(yè)發(fā)展產生影響。本文對該《指南》內容進行深入分析，以饗讀者。

一、《指南》內容簡介

《指南》包括制定背景、基本立場、適用對象、許可談判步驟四方面內容，主要情況總結如下：

（一）基本立場

《指南》列舉出了標準必要專利許可談判的具體流程，由于該《指南》不具備法律效力，所以《指南》中列舉的流程并未強制專利權人和實施者遵照執(zhí)行。《指南》制定過程中充分聽取國內外產業(yè)主體、知識產權、競爭法專家的意見，所以經(jīng)產省認為具有較強的參考價值。

（二）適用對象

《指南》僅適用于專利權人和實施者之間的雙邊談判，不適用于專利池談判（若專利池自身擁有專利除外），但是推薦專利池經(jīng)營方盡量提供更多的談判信息以提高許可談判透明度。另外，如果實施者表示愿意接受FRAND許可，則專利權人對該實施者申請禁令的權利將受到限制。

（三）具體步驟

專利權人和實施者應遵循以下談判步驟，若進行完4個步驟后仍無法達成協(xié)議，則重復步驟3和4：

步驟1：專利權人提供要約。專利權人向實施者提供要約時應包括：專利清單、權利要求與標準對照表、實施人產品如何符合標準的信息、專利許可聲明表及標準號等信息。

步驟2：實施者表達接受FRAND許可的意愿。若專利權人執(zhí)行了步驟1，則實施者需要表達接受FRAND許可的意愿，但并不影響實施者在談判過程中對專利的必要性、有效性以及是否構成專利侵權提出質疑。

步驟3：專利權人提供具體許可條款。若實施者執(zhí)行了步驟2，則專利權人應提供具體許可條款，包括許可費等。專利權人有詳細說明許可費計算依據(jù)的義務，包括第三方的可比許可協(xié)議、專利池收費標準、法院判決的費率等信息，以幫助實施者理解該許可費的合理性。

步驟4：實施者提供反要約。若專利權人執(zhí)行了步驟3但實施者不愿意接受該許可條款，則實施者應向專利權提供反要約，包括許可費等。實施者也有詳細說明許可費計算依據(jù)的義務，包括第三方的可比許可協(xié)議、專利池收費標準、法院判決的費率等信息，以幫助專利權人理解該許可費的合理性。

二、《指南》內容分析

（一）日本就標準必要專利許可問題在國際層面積極發(fā)聲

由于日本在汽車、智能家居等領域具有競爭優(yōu)勢，所以希望通過引導5G+產業(yè)許可規(guī)則來促進本國產業(yè)的發(fā)展。除日本專利局發(fā)布的《標準必要性判定意見指引》《標準必要專利許可談判指南》外，經(jīng)產省近年也積極出臺《多組件產品標準必要專利的合理價值計算指南》《標準必要專利許可環(huán)境中期研究報告》《標準必要專利許可的善意談判指南》等多份政策，打造標準必要專利治理的全政府模式。另外，日本從標準必要專利規(guī)則跟隨者向規(guī)則引領者轉變，如早期日本專利局出臺的指南中僅對國內外執(zhí)法、司法案例、許可實踐等內容進行簡單總結，并未闡述主要觀點，但是經(jīng)產省近年出臺的指南中不僅明確了“向所有人許可”的日本汽車產業(yè)核心訴求，還通過政府指導的方式細化善意談判的具體步驟，讓日本企業(yè)在許可談判中發(fā)揮更大作用。雖然上述指南并不存在法律效力，但是其核心立場對其他國家的立法和司法的走向將產生較大影響。

（二）美歐日核心標準必要專利許可談判原則類似但存在差異

本次經(jīng)產省提出的善意許可談判原則中，明確了專利權人和實施者之間的許可談判交互順序，以專利權人發(fā)起談判開始，實施者提出反要約階段性終止，其中雙方都需要對自身的許可費主張?zhí)峁┲我罁?jù)。但總體來看，許可談判中專利權人需要承擔更多的義務，符合經(jīng)產省保護實施者利益的總體政策趨勢。日本的善意許可談判原則與美國司法部發(fā)布的美國框架、歐盟在中興華為案中確立的乒乓球規(guī)則在核心原則上類似。專利權人方面，需要提供要約和具體談判信息；實施者方面，需要及時表達愿意接受許可的意愿，若對許可條件不滿意應及時提供反要約并詳細闡述理由；最終雙反無法達成一致意見時可尋求司法機構解決糾紛。但是具體細節(jié)方面還有部分差距，比如歐盟中興華為案中把許可談判流程與禁令掛鉤，實施者若不能及時表達接受FRAND許可的意愿則大概率會被頒發(fā)禁令，且實施者拒絕專利權人的要約后要提供適當擔保。相反，美國和日本均未把許可談判流程與禁令掛鉤，美國的禁令頒布規(guī)則仍遵循eBay案中的四要素規(guī)則，而日本則強調專利權人不應對愿意接受FRAND許可的實施者申請禁令。

（三）專家組模式成為歐日開展標準必要專利問題探討的重要途徑

近年日本標準必要專利規(guī)則制定主要依托專家組模式，自日本經(jīng)產省于2021年3月22日成立標準必要專利專家組以來，積極開展標準必要專利許可規(guī)則探討，成立的1年間內共召開8次專題研討會，對國內外產業(yè)、法律專家等進行積極調研，最終形成《標準必要專利許可環(huán)境中期研究報告》和《標準必要專利許可的善意談判指南》2份研究成果。除日本外，歐盟早于2018年10月成立標準專利許可和評估專家組，幫助歐盟開展許可市場監(jiān)督，收集許可和評估的實踐信息，并于2021年1月31日發(fā)布《標準必要專利評估和許可報告》。專家組模式的主要優(yōu)點在于：第一，囊括大學教授、法官、研究機構、律所、重點企業(yè)等多層次、多領域產業(yè)主體，充分聚合產業(yè)主體的利益訴求；第二，為產業(yè)主體間提供溝通平臺，便于產業(yè)主體對關鍵問題進行充分探討，凝聚行業(yè)共識。